Le régime du report d’imposition, en sursis…

14 octobre 2019 par Me Daniele HUBLER, Avocat, Docteur en Droit Fiscal

Le régime du report d’imposition des plus-values d’échange de titres prévu à l’article 150-0 B ter du CGI devrait être profondément modifié, voire supprimé dans un avenir proche.

Le report d’imposition se distingue du sursis en ce que la plus-value est « figée » au moment de l’échange de titres. L’assiette de l’imposition ainsi cristallisée en ensuite taxée selon le régime d’imposition en vigueur (le taux) au moment où le report prend fin, lors de la cession des titres. Ce faisant, si les titres perdent de la valeur entre le moment de l’échange et le moment de la cession, cette moins-value ne se compense pas avec la plus-value figée lors de l’échange. De même, si le régime d’imposition est modifié après la date de l’échange par l’introduction d’une exonération ou d’un abattement, la plus-value figée lors de l’échange reste taxable et ne bénéficie pas des nouvelles dispositions plus favorables.

Un premier coup avait été porté à ce régime par des décisions rendues par la Cour de Justice de l’Union Européenne le 22 mars 2018 (affaires Jacob et Lassus, CJUE 22-3-2018 aff. 327/16 et 421/16). La Cour a été invitée à se prononcer sur la compatibilité avec le droit communautaire du régime du report d’imposition s’agissant de la taxation des plus-values constatées lors d’un échange de titres par des personnes ayant transféré leur domicile fiscal à l’étranger lors de la cession de titres reçus lors de l’échange. A cette occasion de la Cour avait jugé que la constatation d’une plus-value d’échange ne contrevient pas au principe de neutralité visé à l’article 8 de la directive « fusions », lequel prescrit simplement qu’aucun impôt ne soit exigible à cette occasion. En revanche, la Cour juge que cette imposition doit tenir compte de la moins-value éventuellement constatée postérieurement, de façon à ce que le contribuable soit taxé sur son gain réel, comme le serait un résident placé dans la même situation.

La Cour avait donc déjà signifié dans ces décisions que le principe de la constatation de la plus-value n’est pas en cause, pour autant que les modalités pratiques d’imposition permettent de respecter la neutralité fiscale de l’opération intercalaire d’échange des titres.

Dans les décisions rendues dans les affaires AA et DN (CJUE 18-09-2019 aff. 662/18 et 672/18), la Cour était invitée à se prononcer sur des aspects plus techniques liés à la mécanique même d’imposition des plus-values en report. Quels abattements sont applicables (ceux prévus par les textes lors de l’échange ou ceux applicables lors de la cession ultérieure des titres), quel point de départ pour le décompte de la durée de détention des titres (date de l’échange ou date d’acquisition des titres initiaux), quel taux d’imposition appliquer (celui prévu par les textes lors de l’échange ou lors de la cession des titres) ?

La Cour tranche la question de manière extrêmement précise et logique. Elle précise que le fait générateur de l’imposition est la cession ultérieure des titres reçus en échange (point 43) et non pas l’échange lui-même. Il convient en conséquence d’appliquer les règles fiscales et le taux en vigueur à la date où intervient ce fait générateur. La constatation d’une plus-value mise en report d’imposition doit donc s’analyser comme un élément intercalaire pour les besoins du suivi fiscal interne à un pays mais ne doit en aucun cas faire échec à ce que le gain global de cession soit taxé comme s’il n’existait qu’une seule plus-value. Chacune de ces deux plus-values (celle constatée lors de l’échange et celle constatée lors de la cession) doit se voir appliquer « le même traitement fiscal, au regard du taux d’imposition et de l’application d’un abattement fiscal pour tenir compte de la durée de détention des titres que celui que se serait vu appliquer la plus-value qui aurait été réalisée lors de la cession des titres existant avant l’opération d’échange, si cette dernière n’avait pas eu lieu » (point 47).

Concrètement, ceux des contribuables qui ont été pénalisés par l’application défavorable d’un régime de report d’imposition (privation d’un abattement pour durée de détention, absence de compensation entre une plus-value d’échange et d’une moins-value de cession) pourraient former une réclamation contentieuse tendant à la correction de l’imposition subie. Il conviendra d’être attentifs aux délais pour éviter une forclusion car les décisions du Conseil d’État ou de la Cour de Justice n’ouvrent pas un nouveau délai pour agir. C’est donc la prescription de droit commun (2 ans à compter de l’avis de mise en recouvrement) qui s’applique.

Les contribuables dont l’échange de titres relève de la Directive « fusions» (échange de titres entre sociétés d’États membres différents) pourront arguer de l’application directe des dispositions de la Directive, telles qu’elles viennent d’être précisées par la Cour de Justice. Ceux concernées par des échanges dépourvus de tout élément d’extranéité communautaire, pourront arguer d’une discrimination à rebours, puisqu’ils se voient taxés de manière plus défavorable que ceux qui ayant participé à une opération d’échange impliquant une société établie dans un autre État-membre (atteinte au principe constitutionnel d’égalité devant la loi).

Ces décisions sont d’une importance capitale pour l’avenir. Elles remettent prospectivement en cause la conformité avec le Droit de l’Union, du régime français du report d’imposition, tel qu’il est actuellement conçu par le législateur français. Ce régime devra être profondément corrigé, voire supprimé. Le report d’imposition est en sursis !

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